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2024法考主观题考试民综回忆版真题——崔红玉

第九问催的解析与瑞达解析不一致,是不是要考虑建设工程价款的优先权?

这个是不是有观点展示?
观点一。因为建筑工程施工合同优先受偿权具有专属性,属于承包人。转让了,就失去专属性。如果李丽提出的是代位权诉讼,则不享有建设工程价款优先权,该权利属于甲公司专享。
观点二:不具有专属性。债权转让了还是具有优先受偿权。

农忙季节收玉米

以前收玉米都是用联合收割机,现在不知什么原因,收割机不来了。可能是玉米受灾严重收成不好,乡亲们舍不得再花钱收割;可能是前一阵子下雨导致地面软,机器无法正常出入;可能是村委负责人员没去邀请等等?

在我们这,现在这种非机械化的小面积(每户2、3亩地的)种植粮食的,靠天吃饭,利很薄。我们这一年种植两季庄稼——冬小麦和夏玉米。种植玉米是比较费力气的。人工掰玉米3亩地,3个人需要3、4天才能收获完。玉米需要晒干,大约1、2周才能晒干,每天就是摊开然后再合隆,防止被雨淋。然后再想办法脱粒。大量的玉米秸秆需要搬出田地。种玉米还真是个力气活。交通工具就是个小电动三轮、相关工具是铁锨、镰刀、脱粒机,晾晒的场地有限,将玉米搬到平房上晾晒还真是个力气活,人工付出与收获相较打工相差甚远,农户种粮积极性不高,年轻人很少愿意去种地。由于交通不便,也没人愿意承包种植。现在在我的家乡在农村种地就是个鸡肋。去年最高每斤玉米卖到了1.3元(送货上门)。今年由于之前的干旱和洪涝,减产严重,像我们家亩产能达到700斤就算高的了;收获前又下起了大雨,一小部分玉米在掰下来之前已经霉变了。国家体恤农民不易,种植有补贴,去年领了700、800元。

10月4日借了一个玉米脱粒机,我和妈一天的时间完成了脱粒。玉米需要晒干,玉米粒分离的才干净。电机带动的设备工作起来噪音比较大,粉尘也比较多。10月5日完成了脱粒后剩下的玉米组织的搬运和存储。这可是升炉子的好燃料。

10月5日早上卖玉米1645斤,每斤0.9元(上门收购),卖给了南于的孙师傅。当日南于收购价0.95元(需送货上门),距离我家有10km。算上家里留的也就1800多斤,平均每亩600斤。今年玉米减产为啥还那么便宜呢?由于母亲年迈,地已让别人耕种了,接盘人已年近70,也种不了几年了。

9月21日在枣庄学院参加2024法考客观题考试

明明是物理楼确叫墨子楼,考场示意图有提示,我没仔细看。找考场费了些周折。试卷一提前了半小时做完,按以往的惯例,上午考的这科是我的弱项,今年学习了刑法、民法、国际法,以前学过宪法,上午的考试准备不充分 。上午主要考公法,试题比较短,做的比较快。刑法还是能做对一些的。下午的私法题干长,有几题没做完。整体感觉这次比上一次做的要好一些,有把握的题比上次要多,有些题一看就知道考点是啥,例如民法的题。民法比去年考的要多。但能否通过与我在此次考试的排名有关,希望能过。如果不过今年继续 ,我想学一下刑诉,然后做一下民法和刑法的题。

2024年法考客观题考试成绩

原创:民法试题一道(单选)

甲在与乙婚姻关系存续期间创作并发表《日子》,在取得稿费之前,甲、乙离婚;甲与丙结婚后,甲取得此前发表《日子》的稿费。请问稿费的归属权。

a、甲;b、甲丙共同共有;c、甲乙共同共有;d、国家

答案是c。因在甲、乙婚内,甲已经明确可以取得稿费,因此,稿费属于甲、乙共同共有。相关法条如下:

《民法典》第一千零六十二条 夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,为夫妻的共同财产,归夫妻共同所有:……(三)知识产权的收益;

《民法典婚姻家庭编解释(一)》第二十四条 民法典第一千零六十二条第一款第三项规定的“知识产权的收益”,是指婚姻关系存续期间,实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。

题干与解析取自于钟秀勇对法考2007年卷三16题的解析中的题外话。

转载:天然孳息与法定孳息

原文出处:https://mp.weixin.qq.com/s/o9XPyPwWyQaqAP4wJrBjSA

作者:和浩军,2023年12月1日

摘要
孳息,是指物及权利所产生的收益,分为天然孳息与法定孳息。孳息的收取人包括原物收取人及有收取权之人,法定孳息的本质是用益他人财产的对价。本文讨论了天然孳息收取权的性质、天然孳息收取权人能否提出执行异议及抵押权与孳息的关系等。孳息,是指物及权利所产生的收益,分为天然孳息与法定孳息。

一、天然孳息

《民法典》对天然孳息的概念未做定义。天然孳息,是指果实、动物之产物及其他依物之用法所收获之出产物。出产物以是否包含碳元素分为有机出产物和无机出产物,有机出产物包括树木的果实、庄稼、动物的幼崽;无机出产物包括矿物、石料等。也有认为原物与孳息是“共存”关系,不消耗原物所收获的物才能是天然孳息。依此观点,矿山与石山出产的矿物与石料就不能认定为孳息。孳息是依照物的通常使用用途产出的,故种植果树之地下挖得金矿就不属于孳息。同理牛黄本质上是牛的结石,而不是按照牛的使用用途产生的,与牛的骨头一样,属于牛的一部分,也不属于孳息。原物可以是动产也可以是不动产,但天然孳息都是动产。民法研究孳息的实益在于确定孳息的所有权和归属。关于天然孳息的归属,立法例可分为“生产主义”与“原物主义”。“生产主义”顾名思义,即孳息应归属投入劳动的人所有;“原物主义”是指天然孳息归属于对原物有收取权之人(并不限于原物所有权人)。从法理而言,投入劳动之人的对价应是劳动报酬而非孳息,孳息如归投入劳动之人会混淆产权关系,故不太合理。《民法典》采“原物主义”立法例,第321条规定:“天然孳息,由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的,由用益物权人取得。当事人另有约定的,按照其约定。”

二、天然孳息收取权的性质
天然孳息与原物分离后,即使收取权人未直接占有,仍然可以取得孳息所有权,故《民法典》第四百六十条规定:“不动产或者动产被占有人占有的,权利人可以请求返还原物及其孳息。”可见权利人此处行使的是物权被侵害时,得请求恢复圆满状态的权利,即物上请求权。如果天然孳息尚未与原物分离,不能成为单独的一个物,则天然孳息收取权性质如何?民国最高法院1943年上字第6232号民事判例要旨谓:“物之构成部分除法律有特别规定外,不得单独为物权之标的物,未与土地分离之树木,依民法第66条第2项之规定,为土地之构成部分,与同条第一项所称之定着物为独立之不动产者不同,故向土地所有权人购买未与土地分离之树木,仅对于出卖人有砍伐树木之权利,在未砍伐以前未取得该树木所有权,即不得对于更自出卖人或其继承人购买该树木而砍取之第三人,主张该树木为其所有。”此判例认为,果树与果实均为出产物,尚未分离前为不动产之部份,故果实与果树之所有权均归属于土地所有权人所有,此时收取权人的天然孳息采收权仅只是债权。故土地所有人擅自将树木和果实砍伐采摘后出售的,应构成债务不履行,孳息收取权人可以依不当得利请求土地所有人返还其所受利益,或者依侵权行为请求土地所有人请求承担损害赔偿责任。如甲将柑橘园的果实收割权以若干对价出售与乙,乙向甲足额支付了价款。柑橘成熟后,甲将果实擅自收割,问甲是否应负盗窃罪?如认为天然孳息采收权仅是债权,则答案是否定的。盗窃罪的客体是动产所有权与持有权,甲收割后的果实尚未交付给乙,是自己的物,固然侵害了乙的收割权,但不能认定为盗窃,甲对乙的债务不履行,应承担损害赔偿责任。同理,尚未与原物分离的孳息,如尚未与土地分离之农作物,因不是独立之物,不能成为法院强制执行的标的,但法院可以在成熟之际予以查封,收获之后再为拍卖或变卖。前文已述,天然孳息归属于对原物有收取权之人,包括所有权人与用益物权人。但当有多个用益物权人时,会发生收取权顺序问题,法律未做规定,系法律漏洞,通说认为占有原物的用益物权人有天然孳息的优先收取权。

三、天然孳息收取权的执行异议

债权人申请将土地之上种植的农作物查封时,天然孳息的收取权人是否可以提出执行异议,认为自己对执行标的的全部或者部分有所有权或者其他可以排除执行的权利?台湾地区“最高法院”先后做出两个结论迥异的判决。1964年台上字第2305号民事判决否认天然孳息收取权人可以提出执行异议,认为土地上之农产品,尚未与土地分离,不能谓天然孳息收取权人对于已购买的、未与土地分离的农产品取得了所有权,无足以排除强制执行的权利。1967年台上字第1550号民事判决认可天然孳息收取权人可以提出执行异议,认为在土地已被查封的前提下,日后执行时如被拍卖时,执行人只能将土地和系争果树一同交与买受人。如果申请异议人是有收取果树权利之人,而执行法院仍然以系争果树为土地所有人之所有,予以拍卖,则谁敢买受?当无收取天然孳息权利人时,天然孳息为原物之构成部分,属于原物所有人之所有。但当有收取天然孳息权利人时,则原物之该构成部分,在未分离前,即已归属该收取权人,不构成原物所有人之资产,似难谓为该收取权人无排除强制执行之权利。1964年台上字第2305号民事判决的观点与1943年上字第6232号民事判例观点一致,即仅未与土地分离之孳息,天然孳息收取权仅具有债权性;而1967年台上字第1550号民事判决则认为未与土地分离之天然孳息已归属于有收取权之人,不构成原物所有人之资产,则收取权人可以申请排除强制执行。台湾地区司法实务关于天然孳息收取权人提出的第三人执行异议,目前持肯定态度。笔者认为,收取权人可以申请排除强制执行的法理,不应是认为未与土地分离之天然孳息已归属于有收取权之人,不构成原物所有人之资产。而是前述法院所认为的“如执行法院仍然以系争果树为土地所有人之所有,予以拍卖,则谁敢买受?”,即当另有天然孳息收取权人时,债权人申请保全土地之上种植的农作物并无实际意义。如果法院拍卖时将土地与地上农作物一并作价,则买受人一方面要支付地上农作物的对价,另一方面又要将天然孳息让与收取权利人,显不合理,无人买受;如果法院拍卖时没有将地上农作物一并作价,则又有何必要将地上农作物保全?

四、法定孳息

《民法典》同样未对法定孳息的概念进行定义。法定孳息,是指利息、租金及其他因法律关系所得之收益。因此法定孳息的本质是用益他人财产,包括有体物和无形财产(如专利权使用费)的对价,表现形式主要就体现为货币。关于法定孳息的收取权人,自然包括但不限于原物和权利的所有人,故只要有收取法定孳息权利之人当能在其权利存续期间取得法定孳息。故《民法典》第321条第2款规定的,取得法定孳息按约定或交易习惯,只是如何获得法定孳息收取权的规定,而没有规定何人有权收取法定孳息。租金是最常见的法定孳息之一,在租赁法律关系中,如房屋所有权人甲将房屋出租给乙,租期两年,甲系出租人,为有收取法定孳息权利之人。甲一年后将房屋出卖给丙,丙从取得房屋所有权之日起,也有权取得租金,如乙已经支付了两年的租金,则甲应将归属于丙的租金返还给丙。如乙不知甲将房屋出售给丙,仍向甲支付租金的,系债权转让时,债务人未得到通知,债务人的清偿应属有效,丙可依不当得利之规定,要求甲返还租金。

五、抵押权与孳息

天然孳息未与抵押物分离时,为抵押物之成分,自然为抵押权效力所及。但需要探讨的是,如果天然孳息已经与原物分离,是否及于抵押权?一般而言,抵押权设立后,抵押物的占有权、使用权和收益权、处分权仍由抵押人行使,因抵押财产的使用而产生的孳息应当归抵押人或收取权人所有及收取,抵押权的效力不应及于孳息。因此当主债务未届履行期时,抵押权仅具有担保性质,由抵押人或收取权人占有使用抵押物并收取孳息;但一旦主债务履行期届满,主债务人不履行到期债务时,抵押物就应该发挥其担保物权的功能,此时应剥夺抵押人(收取权人)继续收取孳息的权利,故《民法典》第412条规定:“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,致使抵押财产被人民法院依法扣押的,自扣押之日起,抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息,但是抵押权人未通知应当清偿法定孳息义务人的除外。”需要注意的是412条采用了“扣押”的表述,而“扣押”在我们日常语境中通常是对动产而言,故此处的“扣押”应扩张解释包括“查封”在内。还有一种情形,即抵押权设立在先,抵押人将土地出租,比如租期长达20年,而租金又由其子女所有,致使将来债务人不履行债务,抵押物被拍卖时价值减损,有不能清偿债权人之虞时,应认为租赁合同对抵押权人不生效力。故司法院1936年院字第1446号解释谓:抵押权乃就抵押物之卖得价金得受清偿之权,其效力并及于抵押物扣押后由抵押物分离之天然孳息,或就该抵押物得收取之法定孳息。故不动产所有人于设定抵押权后,虽得依民法第866条规定,复就同一不动产与第三人设定权利,但于抵押物之卖得价金,或该物扣押后由抵押物分离之天然孳息,或抵押权人原得收取之法定孳息,有所影响,则依同条但书之规定,其所设定之权利,对于抵押权人自不生效。如于抵押权设定后,与第三人订立租赁契约而致有上述影响者,依同条之规定言之,不问其契约之成立,在扺押物扣押之前后,对于抵押权人亦当然不能生效,其抵押权人因届期未受清偿,或经确定判决,声请拍卖抵押物时,执行法院自可依法迳予执行。至于抵押权设定后取得权利之人,因其权利不能使抵押权受其影响,即不足以排除强制执行,除得依民法第226条,向设定权利人求偿损害外,自不得提起异议之诉。类似的表述也见于原《物权法》第190条:“订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”抵押人在后所设定之权利,不得对抗已登记的抵押权的法理在于:如果不动产所有人于设定抵押权后,又设定权利或与第三人缔结合同,致抵押物的拍卖价款减损的,对于抵押权人当然失其效力。否则不动产所有人于设定抵押权后,可任意与第三人设定权利或缔结租赁合同,使抵押权之效力全部或一部丧失,此绝非立法之本意。

END

① 台湾地区“民法”第69条第1项。② 王泽鉴 《民法总则》北京大学出版社第213页。③ 同上。④ 同上。⑤ 王泽鉴 《民法总则》北京大学出版社第214页。⑥ 王泽鉴 《民法总则》北京大学出版社第213页。台湾地区“民法”第69条第2项。隋彭生 《法定孳息的本质——用益的对价》

昨天更换了厨房水龙头的阀芯

今天更换了使用了8年的厨房水龙头

上次更换的四季沐歌(详细信息见上面的链接)水龙头,使用一年后关闭后滴水。经请教售后技术人员,说是阀芯坏了,售后免费给寄了一个(当时承诺的是3年质保)。更换后问题解决。

更换阀芯的关键在于找到更换阀芯的螺帽。logo后有一个螺丝,卸掉后可以把阀门的开关卸掉,这时可以看见阀芯上面有一个比较大但是比较薄的螺帽,卸掉它就可以更换阀芯了。

最近在学习民法

民法是法考中书最厚的一门,但是性价比不是最高的,最高的可能是理论法或商经知。但多数人都说民法是学习法律的基础,我对此深信不疑。我这几年的法考都在重点学习民法。昨日看到了P451钟秀勇民法精讲第四编合同法的代位权。

2024年9月10日看到了买卖合同

2024年9月11日看到了租赁合同P516

2024年10月8日看完整本书,其中融资租赁合同(6页)与人格权法(33页)未看,一共看了660多页,近7个月才看完民法。

最近在体验装修与建筑队小工的工作

周末的时候与家人一起去拆除房间内的装修:木地板、电视墙、内门、窗户及卫生间与厨房的顶等。卫生间、阳台、厨房的墙砖承包给别人铲除。

瓷砖、沙子、水泥包给别人运输。与家人一起拆除了一面墙,对厨房的门窗布局进行改造。

自家拆卸来的各类废料的运输、搬运、处置。时值夏末秋初,气温还挺高,每次干活都似在洗桑拿。

这种工作的卫生环境真是差,粉尘多、噪音大、脏、还比较危险。但也收获满满:一是这是为家舔砖加瓦,节省开支。二是我也学会了一些劳动技能。电锤如何使用、撬棍如何使用等;怎样搬不同类型的重物。三是发现了一些日常生活中的新地点:哪里的废木头收购价格高,建筑垃圾的倾倒地点。四是:锻炼身体,有减肥的功效。五是对装修材料及装修的实现有了初步的认知。

2024年9月12日搬陶瓷地板砖,一箱3块,约50kg 。尺寸是80x80cm,目的地在2.5楼,无电梯,搬运的时候容易碰到楼道或墙面,搬了4箱多一点,无力继续搬,拆包后剩余的2箱多每箱就2次搬上去 。

最近在学配置华为三层交换的命令

ensp软件让我找到了以前学习计算机时的感觉。三层交换机的端口或VLAN是可以关闭的,当然也是可以打开的。这里需要用到shutdown和undo shutdown 命令。vlan,建立vlan,VLAN的类型,结合vlan端口的连接,可以将一层楼上的电脑都划分到一个vlan下面。每个VLAN都可以配置ip地址和子网掩码。VLAN如何删除。当然还有常用的查看命令,display current-configuration, display ip interface brief等。tab键可以补全常用命令,非常省心。