清华大学法学院教授、博士生导师 张明楷

张三向他人开枪导致他人死亡，这个行为符合了故意杀人罪的构成要件，通常就表明这个行为是违法的。但如果张三的行为符合正当防卫的条件，他就具有了排除违法性的事由，这个行为就不违法。而这个排除违法性的事由，就叫作违法阻却事由。

我国刑法明文规定了正当防卫、紧急避险两种违法阻却事由，此外还有被害人承诺、法令行为、自救行为等不成文的违法阻却事由。

一、什么是正当防卫

这几年发生了几起引起大家广泛关注的正当防卫案件，比如2018年的“昆山反杀案”。2018年8月27日晚，一辆宝马车和电动车发生轻微交通事故，双方产生争执，之后宝马车主刘海龙从车内拿出刀追砍电动车车主于海明，追砍过程中刀不慎掉落，于海明捡起刀反过来追砍刘海龙，刘海龙被砍伤倒在草丛中，最后死亡。这个案件几经波折，最后于海明的行为被认定为正当防卫，无须承担刑事责任。

虽然正当防卫不违法，行为人不需要承担刑事责任，但对正当防卫的认定其实是存在很多难点的。先来看看刑法是怎么定义正当防卫的。

正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或可能造成损害的制止不法侵害的行为。一般认为正当防卫分为两种，分别是特殊正当防卫和一般正当防卫。特殊正当防卫（刑法第二十条第三款）是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪（行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等）所进行的防卫。对于特殊防卫，不存在防卫过当的问题。一般正当防卫（刑法第二十条第一款）是针对正在进行的其他不法侵害所进行的防卫，有防卫限度的要求，所以可能存在防卫过当的可能性。

刑法第二十条第三款规定的不是特殊正当防卫，而是对正当防卫限度的提示性规定。也就是说，第三款规定的情形属于防卫限度内的正当防卫。当然，这个问题争议比较大。

二、正当防卫的正当化根据

为什么正当防卫不需要负刑事责任？或者说，正当防卫的正当化根据是什么？正当防卫的特点是制止正在进行的不法侵害，从而保护法益。既然是正当防卫，那么防卫行为一定损害了不法侵害人的利益。单从这一点看，正当防卫表面上符合某个犯罪的构成要件，但因为正当防卫保护了更优越或同等的法益，且刑法明文规定允许正当防卫，所以正当防卫既不具备形式上的违法性，也不具备实质上的违法性。不过，当防卫行为造成的损害大于不法侵害可能造成的损害时，也可以成立正当防卫。因为正当防卫是在紧急状态下实施的行为，在面临紧迫的不法侵害时，防卫人没有退避的义务，也就是我们常说的“正当没有必要向不正当让步”，因此处于优越地位，而不法侵害人处于被防卫的地位。与不法侵害人的法益相比，防卫人的法益更优越，所以防卫造成的损害可以大于不法侵害人可能造成的损害。

但是，如果防卫行为造成的损害和不法侵害可能造成的损害差距非常悬殊，那无论如何也不能认定为正当防卫。比如，为了保护鸟笼中的一只鸟而杀害盗窃犯，无论怎样都不能认定为正当防卫。

三、正当防卫的成立条件

第一，必须存在现实的不法侵害行为。

这里的不法侵害，既包括犯罪行为，也包括其他一般违法行为。但是，并非对所有违法犯罪行为都能进行防卫，只有面对的是具有攻击性、破坏性、紧迫性、持续性的不法侵害，且采取防卫行为可以减轻或者避免法益侵害结果时，才能进行防卫。比如，假冒注册商标、重婚、贿赂等虽然是犯罪行为，也不能对其进行防卫，因为这些犯罪不具有攻击性、破坏性或者紧迫性。

第二，不法侵害必须正在进行。

只有不法侵害正在进行时，法益才处于紧迫的危险之中，从而使防卫行为成为保护法益的必要手段。而不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始且没有结束。比如，抢劫犯使用暴力强取财物后，抢劫罪虽然已经既遂，但不法侵害状态依然存在，被害人当场对抢劫犯施以暴力夺回财物的，属于正当防卫。

第三，必须针对不法侵害人本人进行防卫。

不法侵害是由不法侵害人直接实施的，只有针对不法侵害人进行防卫，才可能制止不法侵害、保护法益。比如，在“昆山反杀案”中，如果于海明的伤害行为不是针对刘海龙本人，而是针对其女朋友的，就不成立正当防卫了。

第四，必须没有明显超过必要限度、造成重大损害。

防卫明显超过必要限度，造成重大损害的，不是正当防卫，而是防卫过当。正当防卫的，不负刑事责任；防卫过当的，可能要视不同情形承担相应的责任。当然，按照通说的观点，特殊防卫不存在防卫过当的问题，即没有限度的要求。这也是特殊防卫在成立条件上和一般防卫的不同之处。

四、偶然防卫是否属于正当防卫

行为人甲想杀害乙，且他不知道乙正在行凶准备杀害丙，甲一枪打死了乙，使无辜的丙得救。那么，甲的行为能成立正当防卫吗？这个问题涉及偶然防卫——故意或者过失侵害他人法益的行为符合正当防卫的客观条件，换句话说，行为人虽然没有防卫意识，但却导致了正当防卫的结果。

关于偶然防卫是正当防卫还是犯罪，存在比较大的争议。有人认为偶然防卫成立犯罪既遂，但这种看法明显不妥当。偶然防卫人虽然主观上是出于犯罪意图才作出的行为，但结果是制止了不法侵害，而这正是刑法允许的结果。前面讲过，作为犯罪既遂标志的结果，只能是刑法禁止的结果。所以，偶然防卫不可能成立犯罪既遂。

也有人认为偶然防卫成立犯罪未遂，主要有以下三种理由。

第一，偶然防卫的结果是正当的，但因为行为不正当，所以成立犯罪未遂。但是，如果不反对甚至赞成偶然防卫的结果，那也不应该禁止偶然防卫的行为。所以，笔者认为这个理由不成立。

第二，乙正在行凶是偶然的，或者说乙当时存在不行凶的可能性，甲只是偶然没有造成不法结果，所以甲成立犯罪未遂。笔者也不赞成这种观点，因为乙当时就在行凶，我们凭什么说乙存在不行凶的可能性呢？而且这种观点采取的其实是主观的未遂犯论。

第三，如果偶然防卫保护的是第三者法益，不成立犯罪；如果保护的是自己的法益，成立犯罪未遂。但是在刑法上，保护自己利益和保护他人利益的防卫是完全等价的。既然保护他人利益的偶然防卫是正当防卫，那么保护自己利益的偶然防卫就没有理由不是正当防卫。所以，这种观点也是不可取的。

笔者认为，偶然防卫行为不成立犯罪。因为虽然行为人主观上具有犯罪故意，但客观行为没有侵犯刑法所保护的法益，相反，刑法还允许以造成损害的方式去保护另一个更优越的法益。从根本上讲，偶然防卫行为缺乏法益侵害性，所以不成立犯罪。

不过，关于偶然防卫，有两点需要注意。

第一，上述讨论只限于偶然防卫人的行为针对不法侵害人本人的情况。如果偶然防卫人针对的是无辜者，但偶然造成不法侵害人伤亡，那就是另外一个问题了。比如，逃犯甲乙都瞄准警察丙开枪，但逃犯甲却射中了逃犯乙。虽然甲射中乙的行为属于偶然防卫，但因为甲是瞄准警察丙开枪的，他的行为具有杀害警察丙的危险性，所以他依然成立故意杀人罪未遂。

第二，说偶然防卫不成立犯罪只是就偶然防卫行为本身来说的，偶然防卫之前的行为仍然可能成立犯罪预备。比如，甲为了杀害乙而事先准备了凶器，调查了乙的行踪。后来杀害乙时，乙正好在杀害丙，甲杀害乙的行为也就正好避免了丙的死亡。这时，甲杀害乙属于偶然防卫，不成立犯罪，但这只是说甲杀害乙的实行行为无罪。甲之前实施的准备凶器、调查行踪的行为，当然可能成立故意杀人罪的预备。

2023年5月10日摘自民主与法制社

指导案例69号

王明德诉乐山市人力资源和社会保障局工伤认定案

（最高人民法院审判委员会讨论通过  2016年9月19日发布）

    关键词  行政诉讼/工伤认定/程序性行政行为/受理

　　裁判要点

　　当事人认为行政机关作出的程序性行政行为侵犯其人身权、财产权等合法权益，对其权利义务产生明显的实际影响，且无法通过提起针对相关的实体性行政行为的诉讼获得救济，而对该程序性行政行为提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。

　　相关法条

　　《中华人民共和国行政诉讼法》第12条、第13条

　　基本案情

　　原告王明德系王雷兵之父。王雷兵是四川嘉宝资产管理集团有限公司峨眉山分公司职工。2013年3月18日，王雷兵因交通事故死亡。由于王雷兵驾驶摩托车倒地翻覆的原因无法查实，四川省峨眉山市公安局交警大队于同年4月1日依据《道路交通事故处理程序规定》第五十条的规定，作出乐公交认定〔2013〕第00035号《道路交通事故证明》。该《道路交通事故证明》载明：2013年3月18日，王雷兵驾驶无牌“卡迪王”二轮摩托车由峨眉山市大转盘至小转盘方向行驶。1时20分许，当该车行至省道S306线29.3KM处驶入道路右侧与隔离带边缘相擦挂，翻覆于隔离带内，造成车辆受损、王雷兵当场死亡的交通事故。

　　2013年4月10日，第三人四川嘉宝资产管理集团有限公司峨眉山分公司就其职工王雷兵因交通事故死亡，向被告乐山市人力资源和社会保障局申请工伤认定，并同时提交了峨眉山市公安局交警大队所作的《道路交通事故证明》等证据。被告以公安机关交通管理部门尚未对本案事故作出交通事故认定书为由，于当日作出乐人社工时〔2013〕05号（峨眉山市）《工伤认定时限中止通知书》（以下简称《中止通知》），并向原告和第三人送达。

　　2013年6月24日，原告通过国内特快专递邮件方式，向被告提交了《恢复工伤认定申请书》，要求被告恢复对王雷兵的工伤认定。因被告未恢复对王雷兵工伤认定程序，原告遂于同年7月30日向法院提起行政诉讼，请求判决撤销被告作出的《中止通知》。

　　裁判结果

　　四川省乐山市市中区人民法院于2013年9月25日作出（2013）乐中行初字第36号判决，撤销被告乐山市人力资源和社会保障局于2013年4月10日作出的乐人社工时〔2013〕05号《中止通知》。一审宣判后，乐山市人力资源和社会保障局提起了上诉。乐山市中级人民法院二审审理过程中，乐山市人力资源和社会保障局递交撤回上诉申请书。乐山市中级人民法院经审查认为，上诉人自愿申请撤回上诉，属其真实意思表示，符合法律规定，遂裁定准许乐山市人力资源和社会保障局撤回上诉。一审判决已发生法律效力。

　　裁判理由

　　法院生效裁判认为，本案争议的焦点有两个：一是《中止通知》是否属于可诉行政行为；二是《中止通知》是否应当予以撤销。

　　一、关于《中止通知》是否属于可诉行政行为问题

　　法院认为，被告作出《中止通知》，属于工伤认定程序中的程序性行政行为，如果该行为不涉及终局性问题，对相对人的权利义务没有实质影响的，属于不成熟的行政行为，不具有可诉性，相对人提起行政诉讼的，不属于人民法院受案范围。但如果该程序性行政行为具有终局性，对相对人权利义务产生实质影响，并且无法通过提起针对相关的实体性行政行为的诉讼获得救济的，则属于可诉行政行为，相对人提起行政诉讼的，属于人民法院行政诉讼受案范围。

　　虽然根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条的规定：“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人”。但是，在现实道路交通事故中，也存在因道路交通事故成因确实无法查清，公安机关交通管理部门不能作出交通事故认定书的情况。对此，《道路交通事故处理程序规定》第五十条规定：“道路交通事故成因无法查清的，公安机关交通管理部门应当出具道路交通事故证明，载明道路交通事故发生的时间、地点、当事人情况及调查得到的事实，分别送达当事人。”就本案而言，峨眉山市公安局交警大队就王雷兵因交通事故死亡，依据所调查的事故情况，只能依法作出《道路交通事故证明》，而无法作出《交通事故认定书》。因此，本案中《道路交通事故证明》已经是公安机关交通管理部门依据《道路交通事故处理程序规定》就事故作出的结论，也就是《工伤保险条例》第二十条第三款中规定的工伤认定决定需要的“司法机关或者有关行政主管部门的结论”。除非出现新事实或者法定理由，否则公安机关交通管理部门不会就本案涉及的交通事故作出其他结论。而本案被告在第三人申请认定工伤时已经提交了相关《道路交通事故证明》的情况下，仍然作出《中止通知》，并且一直到原告起诉之日，被告仍以工伤认定处于中止中为由，拒绝恢复对王雷兵死亡是否属于工伤的认定程序。由此可见，虽然被告作出《中止通知》是工伤认定中的一种程序性行为，但该行为将导致原告的合法权益长期，乃至永久得不到依法救济，直接影响了原告的合法权益，对其权利义务产生实质影响，并且原告也无法通过对相关实体性行政行为提起诉讼以获得救济。因此，被告作出《中止通知》，属于可诉行政行为，人民法院应当依法受理。

　　二、关于《中止通知》应否予以撤销问题

　　法院认为，《工伤保险条例》第二十条第三款规定，“作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止”。如前所述，第三人在向被告就王雷兵死亡申请工伤认定时已经提交了《道路交通事故证明》。也就是说，第三人申请工伤认定时，并不存在《工伤保险条例》第二十条第三款所规定的依法可以作出中止决定的情形。因此，被告依据《工伤保险条例》第二十条规定，作出《中止通知》属于适用法律、法规错误，应当予以撤销。另外，需要指出的是，在人民法院撤销被告作出的《中止通知》判决生效后，被告对涉案职工认定工伤的程序即应予以恢复。

本文来源：最高人民法院